Þær sóttvarnaraðgerðir sem landsmenn bjuggu við í kjölfar Covid-19 faraldursins fólu ótvírætt í sér víðtæka skerðingu á stjórnarskrárvörðum réttindum. Þegar veiran gerði vart við sig fyrir rúmum tveimur árum var ljóst að hún var hættuleg og eftir atvikum banvæn. Eðlilegt var að bregðast við með öruggum hætti og reyna eftir bestu getu að takmarka útbreiðslu hennar og vernda viðkvæma hópa. Þetta var gert með markvissum sóttvarnaraðgerðum sem fólu í sér víðtækar skerðingar á mannréttindum landsmanna, þ.m.t. atvinnufrelsi. Skerðingarnar kunna þó að hafa verið réttlætanlegar með vísan til þeirrar stjórnskipulegu skyldu stjórnvalda að vernda líf og heilsu landsmanna gegn þeirri ógn sem veiran fól í sér. Við þessar aðstæður hafa stjórnvöld mátt feta gullinn meðalveg við ákvörðunartöku um nauðsynlegar sóttvarnaraðgerðir sem fela í sér skerðingar.
Í lögum um sóttvarnir segir m.a. að ekki skuli beita sóttvarnarráðstöfunum nema brýna nauðsyn krefji til verndar heilsu og lífi manna. Í lögunum segir svo einnig að við beitingu ráðstafana, sem og við afléttingu þeirra, skuli gæta meðalhófs og jafnræðis og taka tillit til annarra verndarhagsmuna, einkum þeirra sem njóta verndar stjórnarskrárinnar og mannréttindasamninga sem Ísland er aðili að.
Atvinnufrelsi er stjórnarskrárvarinn réttur
Atvinnufrelsi er verndað með 75. gr. stjórnarskrár Íslands, en í því felst að öllum er frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa og ekki má skerða það nema með lögum enda krefjast almannahagsmunir þess. Skýrar kröfur eru gerðar um að almannahagsmunir séu til staðar svo að gripið verði til skerðinga á réttindum. Sú leiðbeiningarregla gildir einnig að því þungbærari sem réttindaskerðingin er þeim mun veigameiri þurfa hagsmunirnir að vera svo að það verði talið réttlætanlegt. Niðurstaðan getur þannig orðið sú að þrátt fyrir að tilteknir almannahagsmunir séu til staðar séu þeir þó ekki þannig úr garði gerðir að þeir réttlæti þá réttindaskerðingu sem af þeim leiðir.
Undanfarin tvö ár hefur stjórnvöldum verið játað víðtækt svigrúm til mats á því hvaða aðgerðir og skerðingar hafa verið taldar nauðsynlegar í því skyni að takast á við hinn óútreiknalega faraldur Covid-19. Þannig féll áhugaverður héraðsdómur í ársbyrjun í máli nr. E-903/2021 frá 14. janúar 2022, þar sem komist var m.a. að þeirri niðurstöðu að þar sem ekki væri unnt að líta fram hjá skyldum stjórnvalda til að vernda líf og heilsu fólks yrði að játa þeim ákveðið svigrúm í því hvernig skuli vernda þessa hagsmuni og hvaða úrræði skuli beita í því sambandi. Stjórnvöldum hefur þannig verið fengið víðtækt svigrúm til mats á því hvaða aðgerðir skuli teljast nauðsynlegar með það að markmiði að hindra útbreiðslu faraldursins.
Gjörbreyttur faraldur
Með tilkomu Ómíkrón-afbrigðis veirunnar og bólusetningar gegn Covid-19 hjá yfirgnæfandi meirihluta landsmanna, gerbreyttist staða faraldursins. Eðlilegt er því að spyrja hvort þá hafi áfram verið þær forsendur til staðar að játa stjórnvöldum svo víðtækt mat á nauðsyn sóttvarnaraðgerða með tilheyrandi skerðingu á stjórnarskrárvörðum réttindum. Óhjákvæmilegt er að velta því upp hvort að raunverulegir almannahagsmunir hafi verið til staðar síðasta hálfa ár sóttvarnaraðgerðanna sem réttlætt gátu þær víðtæku skerðingar á stjórnarskrárvörðum rétti landsmanna með tilheyrandi tjóni.
Íslenskum stjórnvöldum ber lagaskylda til að tryggja heilbrigðisþjónustu, en í 1. gr. laga. nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu segir m.a. að markmið laganna sé að allir landsmenn eigi kost á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma eru tök á að veita til verndar andlegri, líkamlegri og félagslegri heilbrigði í samræmi við lög. Í þessu samhengi er rétt að vísa til þess að tillögur sóttvarnarlæknis hafa m.a. verið réttlættar af því að hægja verði á útbreiðslu Covid-19 faraldursins í þeim tilgangi að viðhalda starfsgetu heilbrigðiskerfisins, einkum Landspítalans. Í ljósi ótvíræðs skilyrðis atvinnufrelsisákvæðis stjórnarskrár, um að eingöngu almannahagsmunir réttlæti skerðingar á atvinnufrelsi, er eðlilegt að spyrja þeirrar spurningar hvort að sóttvarnaraðgerðir með tilheyrandi skerðingu á atvinnufrelsi geti verið réttlætanlegar eingöngu með vísan til þess að vernda þurfi starfsgetu Landspítalans. Færa má rök fyrir því að slíkt sé ekki í samræmi við þá ótvíræðu kröfu um almannahagsmuni sem sett er fram í 75. gr. stjórnarskrárinnar.
Staða á Landspítala vart réttlæting
Ljóst er að heilbrigðiskerfið verður að aðlaga sig að verkefnum sínum en ekki samfélagið að heilbrigðiskerfinu. Í því samhengi er eðlilegt að velta því upp hvort rétt sé að líta á mögulegt álag á heilbrigðiskerfið sem málefnalega ástæðu fyrir skerðingu á stjórnarskrárvörðum réttindum landsmanna. Með öðrum orðum, hvort stjórnvöld geti notað vanrækslu á lögbundinni skyldu sinni (að tryggja heilbrigðisþjónustu) til að réttlæta inngrip í stjórnarskrárvarin réttindi landsmanna.
Hér er ekki gerður ágreiningur um hvort Covid-19 faraldurinn hafi verið veruleg ógn við heilsu almennings hér á landi sem erlendis. Hins vegar er nauðsynlegt að velta því upp hvort faraldurinn hafi það síðasta hálfa ár sem sóttvarnaraðgerðir giltu, eftir tilkomu Ómíkrón-afbrigðisins og víðtækra bólusetninga, réttlætt þær aðgerðir sem skertu verulega atvinnufrelsi, og hvort að þær aðgerðir hafi gengið lengra en samræmist meðalhófsreglu.
Sé komist að þeirri niðurstöðu að almannahagsmunir hafi ekki verið til staðar til réttlætingar á svo víðtækum sóttvarnaraðgerðum, er óhjákvæmilega um brot á stjórnarskrárvörðum réttindum að ræða sem leiða til skaðabótaskyldu ríkisins.
